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某地被強拆的小水電站之合法性探討
2019/7/11 6:59:07    新聞來源:E小水電
近年來,全國開始了轟轟烈烈的“關于小水電清理整改工作”,小水電被推到了風口浪尖,小水電仿佛成為“妖魔、禍水”。各地談小水電色變,一些地方把“違法違規建設”的帽子和責任強加到小水電企業頭上,把清退小水電作為時髦、作為政績,甚至有個別地方的政府把取得合法手續、正常經營的小水電站在未經過合法程序的情況下就強行拆除,且以電站“違法違規”為由對電站的損失不予補償或較少補償。

來源:微信公眾號“E小水電”  ID:exshuidian

作者:潘岐維、李偉東廣東省水利水電行業協會常務理事

貴州省民營水電行業商會會長葉行地對本文亦有貢獻

在這里,就安徽某地強拆小水電站案例加以剖析,并就《中華人民共和國行政許可法》的相關條款對被強拆的小水電站的合法性及相關責任與大家共同探討。

一、對安徽某地強拆小水電站的案例剖析

1、對自然保護區的小水電站的定性問題。

2017年6月,安徽某地對某保護區內的數座小水電站進行了爆破拆除。這些水電站有的是在保護區設立之前建成投產、有的是在保護區設立之后建成投產的。這些水電站的建設均取得了政府的合法行政許可,但這次均被當地政府定性為“違法違規建設項目”。其認定的違法事實是“電站的建設行為違反了《中華人民共和國自然保護區條例》第三十二條在自然保護區核心區緩沖區禁止建設生產設施的規定”,并依據十部委《關于進一步加強涉及自然保護區開發建設活動監督管理的通知》(環發【2015】57號)等文件精神,適用《行政處罰法》予以強制拆除。現就此案例本身的性質及違法責任主體問題加以剖析。

《中華人民共和國自然保護區條例》(以下簡稱《條例》)第三十二條規定在自然保護區的核心區和緩沖區內,不得建設任何生產設施。我們認為,對《條例》規定的建設項目的禁止性的理解,不能僅僅就認為只是對項目投資人的禁止,更加是對項目許可人-政府行政機關的禁止。對政府行政機關而言,對保護區的設立及建設項目的許可審批必須嚴格依照法律法規的規定進行審核。

其一,對于保護區設立前就已存在的小水電站,在保護區設立時就應該嚴格依照《條例》第十四條規定“標明區界,予以公告。確定自然保護區的范圍和界線,應當兼顧保護對象的完整性和適度性,以及當地經濟建設和居民生產、生活的需要”,且應當對不符合保護區的項目予以征用或搬遷退出。但該保護區的設立并沒有這樣做,甚至連最起碼的界標都沒有,只是簡單而粗暴的“跑馬占荒、一圈了之”,致使這些項目存在至今;

其二,對于保護區設立之后建設的項目,如果行政機關依照《行政許可法》第三十四條的規定,嚴格依法審核,對不符合《條例》規定的項目不予審批,就不存在現有的這些項目,而項目一經審批許可,就具有法律的公定力及確定力。對水電站一方而言,由于《條例》的禁止性規定為非一般常識性規定,我們不能要求一般投資者必須作為常識去認知,也可以說是不知情的,其項目許可的申請是基于對政府行政機關的絕對信賴而提出,其許可的獲得是善意的、而非惡意的,更不存在違法違規的故意。因此,政府行政機關應當遵守“契約規則”、遵循“信賴利益保護原則”,小水電投資者基于對政府部門的信賴而獲得的權益應當得到保障。

信賴利益保護原則高于法律優先原則,即政府的誠實守信優先。《行政處罰法》第四條第二款明確規定“設定和實施行政處罰必須以事實為依據,與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”。因行政機關實施許可的瑕疵或過失形成的事實不應當由被許可人承擔,更不應認定為被許可人的違法事實,行政違法建設事實的構成要件應該是未經許可或超出許可范圍的建設行為,因此行政機關不能把已經取得建設許可的項目轉而又定性為違法違規的建設項目,即便客觀事實發生重大變化,亦不能反復無常。

《行政許可法》第八條亦明確:依法取得的行政許可受法律保護,行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。況且被當地行政機關作為處罰依據的十部委《關于進一步加強涉及自然保護區開發建設活動監督管理的通知》(環發[2015]57號)亦對違法與合法的權益作出不同的處理意見,即:“…對在核心區和緩沖區內違法開展的水(風)電開發、房地產、旅游開發等活動,要立即關停或關閉…。對自然保護區設立之前已存在的合法探礦權、采礦權和取水權,以及自然保護區設立之后各項手續完備且已征得保護區主管部門同意設立的探礦權、采礦權和取水權,要分類提出差別化的補償和退出方案,在保障探礦權、采礦權和取水權人合法權益的前提下,依法退出自然保護區核心區和緩沖區”。

但是,當地政府置這些水電站已經依法取得行政許可的事實于不顧,將違法違規的主體責任強加給小水電企業,不考慮對物權人的補償,動用數以噸計的炸藥在自然保護區核心區緩沖區實施爆破作業,冒著生態環境再度影響和破壞的危險,強行將電站爆破拆除。對政府部門的責任不予深究,有“刑不上大夫”之嫌,亦有職權濫用之嫌,是對國家政府信用體系的抹黑,必將動搖廣大投資者對政府的信任。

2、對自然保護區核心區、緩沖區內水電站退出的法律適用及程序問題。

在生態環境日益嚴峻的時期,嚴守法律法規紅線是政府監管的義務。對在保護區核心區緩沖區的水電站應權衡利弊、分類處置。對必須退出的項目在保障所有權人合法權益的前提下,可以適用《行政許可法》規定的“為了公共利益需要,行政機關可以依法撤回已經生效的行政許可”。其退出程序也應適用《行政許可法》的規定,遵循公開、公平、公正的原則,給予當事人充分的陳述權、申辯權。

二、《行政許可法》的相關條款規定

1、第八條 公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護,行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。

行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止,或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的,為了公共利益的需要,行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的,行政機關應當依法給予補償。

2、第三十條 行政機關應當將法律、法規、規章規定的有關行政許可的事項、依據、條件、數量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示。

申請人要求行政機關對公示內容予以說明、解釋的,行政機關應當說明、解釋,提供準確、可靠的信息。

3、第三十四條 行政機關應當對申請人提交的申請材料進行審查。

申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式,行政機關能夠當場作出決定的,應當當場作出書面的行政許可決定。

根據法定條件和程序,需要對申請材料的實質內容進行核實的,行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查。

4、第六十九條 有下列情形之一的,作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關,根據利害關系人的請求或者依據職權,可以撤銷行政許可:

(一)行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準予行政許可決定的;

(二)超越法定職權作出準予行政許可決定的;

(三)違反法定程序作出準予行政許可決定的;

(四)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的;

(五)依法可以撤銷行政許可的其他情形。

被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的,應當予以撤銷。

依照前兩款的規定撤銷行政許可,可能對公共利益造成重大損害的,不予撤銷。

依照本條第一款的規定撤銷行政許可,被許可人的合法權益受到損害的,行政機關應當依法給予賠償。依照本條第二款的規定撤銷行政許可的,被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。

三、對于小水電的合法性及建設手續是否完善的責任問題

1、對于合法性問題。依據《行政許可法》第八條第一款規定,凡是取得項目批復許可文件并按批復內容建成投產、通過竣工驗收且獲得取水許可,領取營業執照正常經營的小水電站都是合法的,都應該受法律保護,行政機關不得以任何名義隨意改變行政許可。

2、對于建設手續是否完善問題。依據《許可法》第三十條第一款的規定,項目審批需要提交什么材料應該由行政機關向申請人提出,并公示需要提交的全部資料目錄。電站在審批過程中只要按行政審批機關資料目錄要求提交材料而獲得的批復,相對電站方來說應該視為合法,對于手續資料是否完善齊全(如是否經過環評等),作為申請人的電站方是不存在過錯的。

3、對于許可條件的審查責任問題。依據《許可法》第三十四條的規定,行政機關對申請人提交的材料承擔審查的義務,對材料是否完整、是否符合許可條件(如:是否符合保護區要求等)承擔審查的責任,而電站方是沒有審查義務且不承擔責任的。

四、對水電站退出及補償問題

依據《行政許可法》第八條第二款及第六十九條規定的條件,行政機關是可以要求小水電站退出的。現就在清理整改工作中,以下幾種被要求退出的電站情況加以理解。

1、凡是在1994年12月1日《自然保護區管理條例》頒布實施之前或者是在自然保護區設立之前建設的涉及自然保護區的小水電站,被要求退出保護區的,應當適用《行政許可法》第八條第二款的“客觀情況發生重大變化”的情形,行政機關“為了公共利益的需要”可以依法撤回許可,在依法進行補償的前提下,要求電站退出。

2、在1994年12月1日《自然保護區管理條例》頒布實施之后,并且是在自然保護區設立之后建設的涉及保護區核心區或緩沖區的小水電站,被認定屬于生產設施的,依照《自然保護區管理條例》第三十二條“自然保護區的核心區及緩沖區不得建設任何生產設施”的規定,應當適用《行政許可法》第六十九條第一款第四項“對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可”的情形,行政機關依據職權可以撤消許可、要求電站退出,同時依據該條第四款的規定對電站應當依法給予賠償。

3、對其他情形,如認為該電站嚴重影響生態環境等,行政機關可以依據《許可法》第八條第二款“為了公共利益的需要”要求電站退出,應當依法給予補償。

4、如果電站是以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的,依據《行政許可法》第六十九條第二款及第四款的規定,行政機關依據職權可以撤消許可、要求電站退出,其非法取得的利益不受保護。但其欺騙、賄賂的事實必須是通過司法認定的。

綜上所述,除非可以認定小水電站的許可是以非法手段取得的,否則,行政機關要求小水電站退出都必須依法補(賠)償。

五、關于小水電站環評問題

1、2015年1月1日修訂的《中華人民共和國環保法》實行之前,由于環境影響評價作為項目立項審批的前置條件,其行為在項目竣工驗收之日即已完結,小水電站是否取得環評手續,并不影響其合法性。

2、對2003年9月1日《環境評價法》開始施行前建成投產的小水電站,依據《立法法》第九十三條“法不溯及既往”的原則,依法應該不予追溯。

3、對2003年9月1日《環境評價法》開始施行后建成投產的小水電站,是否需要環評手續,行政審批部門負有告知和審查的責任。依據《行政許可法》第三十條第一款的規定,項目審批需要提交什么材料應該由行政機關向申請人提出,況且依據《行政處罰法》第二十九條規定,違法行為在二年內未被發現的,不再給予處罰。

六、關于防洪設施與小水電站的關聯問題

1、《防洪法》第三十七條規定“任何單位和個人不得破壞、侵占、毀損水庫大壩、水閘等防洪工程”。《自然保護區條例》作為行政法規,如果存在與《防洪法》等法律有沖突的規定,依據上位法原則應遵從《防洪法》等法律的規定。即自然保護區亦必須遵守《防洪法》的規定,當然也不得破壞、侵占、毀損水庫大壩、水閘等防洪工程。

2、調洪調蓄設施是防洪工程不可分割的組成部分。對于具有防洪功能、特別是以防洪為主的小水電站,電站本身只是利用防洪調蓄的水資源發電,將調洪調蓄形成的水能轉為電能,屬于資源的充分利用。如果電站的水庫大壩在保護區,而發電廠房不在保護區,即不應認定為該電站在保護區;如果水庫大壩在保護區核心區或緩沖區,而電站廠房在保護區實驗區,只認定該電站在保護區實驗區;如果水庫大壩均在保護區的核心區或緩沖區,作為防洪設施的水庫大壩及其調洪調蓄設施不得占用拆除,利用調蓄水源的水電站是否退出,應充分論證,權衡利弊,依法行政。

尊重歷史,建設法治政府、責任政府、誠信政府,政府確保有法可依、有法必依、依法行政是我們老百姓的期望和福祉。中共中央國務院《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》明確要求政府嚴格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新舊法之間從舊兼從輕的原則,應以發展的眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業特別是民營企業經營過程中存在的不規范問題。同時要求完善政府守信踐諾機制,因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要改變政府承諾和合同約定的,要嚴格依照法定權限和程序進行,并對企業和投資人因此而受到的財產損失依法予以補償。

《憲法》第十三條賦予了公民合法私有財產不受侵犯的權利。該法強調:國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用,但該法也同時賦予了公民依法獲得補償的權利。

忠于《憲法》是每一個人民公仆的誓言,也是對人民的承諾。

以上僅代表作者個人觀點,不妥之處,期待商榷。

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